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地方政府帶頭違反新拆遷條例

"條例制定得再好，政府不但不遵守，而且帶頭違法，那法律有什么用？新條例制定得不錯了，很多問題就是在落實、執行中出現的。"中國政法大學教授符啟林說

本報記者 陳霄

國有土地上房屋征收與補償條例(以下簡稱新拆遷條例)的出臺歷時漫長，這是激烈博弈的結果。

與新拆遷條例將會胎死腹中的悲觀估計不同，它最終仍然轟轟烈烈地出臺了；與新拆遷條例將會大大改變整個中國地方上的各種拆遷亂象、或多或少規范地方政府的權力的樂觀預期也不同，新條例運行的半年期間，拆遷血案仍頻頻發生，“違法強拆呈增加趨勢”(國土資源部語)，地方大拆大建高歌猛進……

曾經被寄予厚望的新條例，立法設計為何讓位于地方權力？問題的根源何在？

政府：從幕后到臺前

新拆遷條例最大的一個變化，是政府角色的轉變，這也被認為是條例的一大亮點。

過去，按照城市房屋拆遷管理條例，建設單位是拆遷人，可以自行拆遷或者委托拆遷。

實踐中一般拆遷人是房地產開發企業、城市建設投資公司或者以土地儲備為名的土地儲備機構。

由建設單位擔任拆遷人被認為是拆遷矛盾容易激化的重要原因，前者在經濟利益驅動下往往過于追求效率。

過去，政府處于居中地位，負責裁決拆遷人與被拆遷人的利益。

現在，在新條例下，政府是征收的唯一主體，政府主導征收拆遷。

中國政法大學教授馬懷德認為，由政府主導征收拆遷，對保障被拆遷人的利益是有好處的：“因為政府不像拆遷公司，它要站在公共利益的角度，這對去除拆遷的商業化意味也是有益的。”

這也是立法者設計的初衷。但實務中卻有不同看法。

“政府借助這一條例名正言順、堂而皇之地從拆遷的幕后走到了前臺，而不用像以前一樣遮遮掩掩地參與拆遷，新條例為政府參與拆遷大開方便之門，而政府正名了。”多年從事拆遷實務的張興奎律師接受《法治周末》記者采訪時直言，新條例實施后，原來希望被拆遷人利益得到更好保護的預期沒有得以實現。

北京律師王令認為，從立法的角度，政府角色的轉變是個進步。過去政府是以幕后拆遷人的身份活動，以潛能量影響拆遷，例如補償標準、救濟途徑等，實際上政府不應該介入這么深。

“新條例明確只有在公共利益時政府才能行使行政征收職能，捋順了基本的關系，不能以實踐中的效果否定立法的初衷。”王令接受《法治周末》采訪時說。

司法：最后的防線“防不住”

如果說有什么是令新拆遷條例獲得最多掌聲的，無疑就是司法強拆代替了行政強拆。

“理由很簡單，不能政府決定拆，然后政府自己又去強制執行，既是運動員又是裁判員。”北京大學法學院教授姜明安的話代表了肯定強制拆遷必須經過司法居中裁決的觀點。

然而新條例頒行以來仍然頻發的強拆血案給了歡呼者沉痛一擊。

“變兩條腿為一條腿走路并不值得歡呼，只要審判權不獨立行使，現狀仍是無法改變的，法院承擔不了過多的義務。”王令認為。

張興奎介紹，目前在實務中行政強拆并沒有完全消失，由法院主導的強拆看似規范，但在現行的體制及制度設計下，法院的作用其實很小，其中立、公正的形象也沒有體現，甚至有些地方法院還為政府的拆遷充當先鋒官。

對司法淪為地方政府附庸的另一大指責來源于目前反響強烈的拆遷案件立案難。

幾乎所有接受《法治周末》記者采訪的律師都提到了這個問題，并聲稱在涉及拆遷案件時，不立案是原則，立案成了例外。

同時參與司法實務的中國政法大學教授符啟林告訴《法治周末》記者，由于拆遷案件多數涉及群體，再加上被告往往又是政府部門，法院立案尤其艱難。

“但拆遷聚集了那么多的矛盾，在法律途徑內解決已經是最好的辦法，司法是最終的救濟，如果還被堵死，那這些矛盾怎么辦？”符啟林表示擔憂。

公共利益：權力的邊界被濫用

認定政府主導拆遷可以最大限度地去除商業利益的觀點支撐在于，依據新拆遷條例，政府進行征收的唯一前提是公共利益。

張興奎發現，這樣良好的制度設計在實務中目的未達，卻已帶來一些負面效果。

最直接的一點，是被拆遷人的救濟不如以前了。過去拆遷要靠拆遷許可證，拆遷許可證的發放有五個前置條件，比如立項審批、規劃許可等等，這些條件都是可以訴訟的，現在是征收決定書取代了拆遷許可證。

“征收決定的合法性是可以審查的，而征收只要出于公共利益即可，實際上公共利益是什么爭議很大，極難確定，這使得訴訟變得異常艱難。”張興奎說。

根據新拆遷條例，明確列舉了五種情況下屬于公共利益，最后一項是兜底條款，允許法律和行政法規另有規定。

姜明安認為，對公共利益進行界定是新條例的進步，但個別條款給予了地方政府較大的操作空間，可能會出現以公共利益之名行商業開發之實的情況。

例如，由政府依照城鄉規劃法有關規定組織實施的對危房集中、基礎設施落后等地段進行舊城區改建的需要。

而關于舊城改造的程序，新拆遷條例的草案和定稿有重大區別，第二次征求意見稿中規定需要90%以上的被征收人同意。

姜明安透露，當時許多地方政府對此條抵觸強烈，后來正式出臺后這條去掉了，代之以相對模糊的“多數人”。

“立法設計是好的，公共利益界定得很明確了，公共利益就是政府征收了土地后用于特定用途而不是拿來拍賣，經營土地無關公共利益。只是地方政府還沒有擺脫與開發商勾結謀利的狀況，所以實踐還是很混亂，其實哪有那么多公共利益。”符啟林感慨。

法律：不能承受之重

被寄予厚望的新拆遷條例為何沒能阻止地方“血拆”的步伐，學者與律師各有看法。

符啟林認為，因為目前是政府主導型的社會，行政權力太集中，征地拆遷大部分都是政府在主導，行政法的核心本是約束政府權力，但新條例施行后，征地拆遷大量還在沿用過去的制度，新舊法規有個過渡期。

此外，政府的定位沒有明晰，政府的行政職能應當是管理而不是經營，但實際上，地方政府很大部分收入來源于拍賣土地，對土地財政的高度依賴是政府拆遷的原動力。

律師王令則認為，各項本該正常運行來預防悲劇的程序集體失效，是血拆頻發的原因。

這些程序包括，一般行政程序已成形式，老百姓提行政復議成了走過場；信訪程序失效，上訪也不能解決問題；司法救濟程序失效，大量拆遷案件無法進入司法程序；問責程序失效，媒體曾作過統計，拆出人命的地方，官員個人都在；輿論監督程序失效，一些惡性事件中媒體全部噤聲。

“條例制定得再好，政府不但不遵守，而且帶頭違法，那法律有什么用？新條例制定得不錯了，很多問題就是在落實、執行中出現的。”符啟林說。

馬懷德一再向《法治周末》記者強調，簡單地想通過一個條例、一個行政法規的改變來解決目前拆遷實務中的所有問題，根本是不切實際的。

“拆遷長期以來積累的矛盾，非常復雜，包括城市化進程帶來的問題、農民與市民的期待與現實的差距等等，這些深層次的矛盾絕不是一個拆遷條例就可以解決的。”馬懷德說。